Laicità dello Stato, diritto naturale e Grundnorm. Un alto magistrato, Tanisi, replica a Marcello Pera

In una recente intervista al quotidiano “La Verità”, il sen. Marcello Pera (già presidente del Senato), rispondendo ad alcune domande inerenti il disegno di legge costituzionale noto come “premierato”, si è lasciato andare a considerazioni di più ampio respiro sulla democrazia, la politica e il diritto, a margine di un convegno dal titolo quanto mai allarmante: “Il suicidio dell’occidente”.

Secondo Pera, l’arma che avrebbe provocato tale suicidio sarebbe rinvenibile nel concetto di laicità dello Stato. A giudizio del senatore ed intellettuale liberale, libertà e diritti fondamentali non possono essere giustificati in assenza del ricorso a Dio e alla religione, dal momento che – a suo dire – anche la laicità si fonderebbe in definitiva sui valori cristiani, adottati come norme fondamentali. E, per spiegare meglio il suo pensiero, Pera richiama il libro “Laicità”, di Augusto Barbera (attuale presidente della Corte Costituzionale), nel quale l’autore sarebbe incorso in una palese contraddizione, definendo la laicità come “separazione del diritto e della politica dalla religione”, ma poi ammettendo che “sopra il diritto di Creonte” (il diritto positivo) sta “il diritto di Antigone, quello religioso degli dei”. Da qui l’inferenza che la laicità non sarebbe sufficiente a fondare il diritto.

Non ho letto il libro di Barbera e su questo non posso pronunciarmi, ma da tecnico del diritto (e da cristiano credente), reputo non condivisibile l’assunto del sen. Pera.

Il tema che egli (ripro)pone è quello del rapporto (meglio: del conflitto) fra diritto naturale e diritto positivo. Il primo basato su una ‘legge’ per lo più non scritta, proclamata come valida al di là dei limiti di tempo e di spazio, radicata nella “natura” – divina o umana (secondo Pera, divina) – e collocata al di sopra della volontà e degli estri di legislatori e maggioranze; il secondo, al contrario, basato su una ‘legge’ positiva, scritta, la quale, pur riconoscendo i propri limiti temporali e spaziali di validità, orgogliosamente nega la propria dipendenza da una “più alta” legge naturale e si pone, invece, come l’unica concretamente attuabile. Un tema, questo, proprio della filosofia del diritto, che ha attraversato la storia dell’uomo e che ha visto, in un continuo altalenarsi, assegnarsi prevalenza ora al diritto naturale, ora al diritto positivo.

Va detto, peraltro, che tutti o quasi gli ordinamenti giuridici moderni considerano ormai quale unico, vero diritto solo il diritto positivo, dal momento che il ricorso a principi generali, astratti, generalmente condivisi (o come tali considerati) quali quelli del diritto naturale si traduce necessariamente in un’amplissima discrezionalità da parte di chi la legge è chiamato quotidianamente ad interpretare ed applicare (il giudice), con conseguenze esiziali per il principio, altrettanto importante, della “certezza del diritto” (che significa anche uguaglianza dei cittadini davanti alla legge) e col rischio che la discrezionalità dell’interprete trasmodi in arbitrio.

Scrive in proposito Gustavo Zagrebelsky (insigne giurista, già presidente della Corte Costituzionale), che per dare contenuto alla parola “giustizia”, in una società pluralista come l’attuale, occorre rifuggire da concezioni assolutistiche, perché, diversamente opinando, “riapparirebbe sulla scena il diritto naturale”, inteso, nella sua concezione classica di “diritto che è tale per comando divino, per natura o per ragione, al quale la legge positiva debba solo aderire e al quale tutti devono piegarsi, con tutte le sue difficoltà e aporie e con la sua pericolosa aggressività”[1].

Resta, in ogni caso, l’antico problema di individuare la “Fonte” giustificativa delle norme, oggetto del conflitto fra giusnaturalismo e diritto positivo.

Alan Dershowitz, forse il più noto avvocato e giurista americano vivente, in un saggio di qualche anno fa divenuto best-seller (“Rights from Wrongs”), ha scritto che i diritti non derivano né da Dio (perché “Dio non parla agli esseri umani con un’unica voce”: si pensi al Dio dei cristiani e al Dio dell’Islam), né dalla natura (che è moralmente neutra), ma derivano “dall’esperienza umana, e in particolare dall’esperienza dell’ingiustizia”.

Secondo Dershowitz, piuttosto che ricorrere ad astratte generalizzazioni, occorre partire dall’esperienza umana, che ci fa vedere gli errori (e gli orrori) della storia, perché da essa è possibile apprendere che esiste un sistema basato sulla difesa di alcuni diritti fondamentali – per esempio: il diritto alla vita e alla salute, la libertà di espressione, la libertà di e dalla religione, l’uguaglianza davanti alla legge, il diritto ad un giusto processo, il diritto alla partecipazione democratica – che ci consente di affrancarci dagli errori del passato; un sistema fondato su principi che debbono trovare – ed hanno trovato – positivo riconoscimento nelle Costituzioni moderne e nelle varie Convenzioni sui diritti dell’Uomo, quella dell’Onu e quella europea. Dunque, più che individuare un diritto naturale partendo, per così dire, dall’alto, Dershowitz reputa opportuno partire “dal basso”, ossia da quelle che si sono palesate come evidenti ingiustizie (si pensi, come esempio eclatante, ai lager o ai gulag) per individuare “i diritti che non possono essere violati”.

Dunque l’odierno “diritto di Antigone”, che sta sopra il “diritto di Creonte” (secondo l’immagine di Pera) è pur sempre – e non può che essere – un diritto positivo e va ricercato, per stare all’Italia, nella Costituzione e nelle Convenzioni internazionali sui diritti dell’uomo (cui l’Italia ha aderito), leggi fondamentali incorporanti l’idea di “Legge superiore”, sottratta a troppo facili cambiamenti e contenenti principi generalmente condivisi (libertà, uguaglianza, giustizia sociale), anche sulla scia – per tornare a Dershowitz – dell’esperienza umana e delle tragedie che hanno costellato la storia dell’uomo.

La presenza, poi, della Giustizia Costituzionale (che consente la verifica della rispondenza delle leggi ai principi consacrati in Costituzione, ad opera di un Giudice altamente qualificato, come, in Italia, la Corte Costituzionale) costituisce, in ultima analisi, il tentativo, moderno, di trovare una sintesi e coniugare il diritto positivo con il (neo) diritto naturale.

È evidente, alla stregua delle considerazioni che precedono, da un lato che, contrariamente all’opinione di Pera, la “laicità” è sufficiente e bastevole a fondare il diritto e, dall’altro, che il riferimento a valori e principi cristiani, per quanto importanti essi possano essere, è estraneo alla tematica del diritto ed all’assetto istituzionale dello Stato.

Di più: proprio l’aperto conflitto fra posizioni cattoliche, ex se piuttosto integraliste, e posizioni laiche (che spesso, in modo altrettanto integralista, si sono limitate a svolgere un ruolo di contraltare rispetto alle prime), ha portato al prevalere di valutazioni di ordine filosofico o teologico rispetto a quelle giuridiche, determinando una situazione di stallo in riferimento a problematiche di scottante attualità, quali, per esempio, quelle del nascere (con la discussa legge n. 40 del 2004) e del morire (con la mancanza di una legge che, in adesione a quanto statuito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 242 del 2019, definisca e regolamenti tutta la problematica inerente il c.d. “fine-vita”).

Va ricordato che durante i lavori della Costituente non mancò chi propose espressi richiami della Costituzione alla divinità, i quali, tuttavia, giustamente non trovarono accoglimento, pur essendo da tutti percepita la “sacralità” del testo che si andava redigendo (che i politici di oggi hanno evidentemente rimosso).

Rispondendo, infine, a una chiosa dell’intervistatrice secondo cui oggi non ci sarebbe nulla di più divisivo dei diritti, Pera afferma che essi potrebbero definirsi fondamentali solo se, come un tempo, si considerassero “doni di Dio”, mentre oggi sono invece ritenuti “proprietà dell’uomo in quanto uomo” e, per tale ragione, sarebbero diritti “costruiti e negoziabili” e non più “innati e non disponibili”.

Non è mia intenzione polemizzare con il senatore, ma mi pare che anche questa visione sia integralista e totalizzante.

Ancorare i diritti fondamentali alla storia dell’uomo, secondo la visione di Dershowitz, o rapportarli ai principi fondamentali contenuti nelle Costituzioni e nelle Convenzioni internazionali, europea e dell’ONU, a parere di chi scrive non vale certo a sminuirne l’importanza, ma solo a svincolarli da una visione teocratica che – a tacer d’altro – non può essere imposta anche a chi non crede.

Senza contare che – come ci ricorda la Storia – nel nome di Dio l’uomo ha certamente realizzato grandi imprese e raggiunto traguardi impensabili, ma si è anche reso responsabile di imperdonabili nefandezze (si pensi al motto Got mit uns utilizzato dai nazisti o al grido Allah akbar sulla bocca dei terroristi arabi).

E il premierato? Qui le critiche di Pera al testo del d.d.l. sono più che legittime, ma è tutta la riforma, nel suo complesso, che fa acqua da tutte le parti (come evidenziato dalla migliore dottrina giuspubblicistica).

– [1] G. Zagrebesky “La legge e la sua giustizia” – Il Mulino

Roberto Tanisi – Magistrato. Già presidente di Tribunale e di Corte d’Appello