Correttivo appalti: l’applicabilità dell’anticipazione del prezzo ai settori speciali, una questione aperta che sarà risolta

L’obiettivo è quello di sostenere le imprese, garantendo loro adeguata liquidità al momento dell’avvio dell’esecuzione. Già da tempo si ritiene che il relativo obbligo abbia portata generale. Un vademecum

28 Novembre 2024

La disciplina dell’anticipazione del prezzo è dettata oggi dall’art. 125, comma 1, d.lgs. 36/2023 (in passato, dall’art. 35, comma 18, d.lgs. 50/2016) e persegue l’obiettivo di sostenere le imprese, garantendo loro adeguata liquidità al momento dell’avvio dell’esecuzione.

Infatti, l’art. 125, comma 1, d.lgs. 36/2023 pone in capo alla stazione appaltante l’obbligo di corrispondere all’appaltatore il 20% del valore del contratto entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione (anche in via d’urgenza), previa costituzione di apposita garanzia da parte di quest’ultimo, con la facoltà di aumentare detto importo fino al 30%.

In origine, l’istituto riguardava solo gli appalti pubblici di lavori: è nel 2019, con il cosiddetto Decreto Sblocca Cantieri (D.L. 32/2019, convertito con modificazioni dalla L. 55/2019), che la sua applicazione è stata estesa anche agli appalti di servizi e forniture.

Gli appalti e il decreto rilancio

Nel 2020, il cosiddetto Decreto Rilancio (D.L. 34/2020, convertito con modificazioni dalla L. 77/2020) ha previsto la possibilità di incrementare l’importo dell’anticipazione dal 20% al 30% (cfr. art. 207). Lo strumento dell’anticipazione è stato così potenziato per far fronte alla crisi di liquidità delle imprese nel periodo pandemico: un’esigenza, questa, che, come rilevato dall’ANAC (cfr. delibera n. 325 del 13 luglio 2022), è stata poi resa ancor più urgente dalla guerra russo-ucraina.

Con la circolare n. 112 dell’11 agosto 2020, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha chiarito che il richiamo espresso all’art. 35, comma 18, d.lgs. 50/2016 contenuto nell’art. 207 del Decreto Rilancio rendeva la previsione senz’altro applicabile anche ai settori speciali, in quanto l’art. 35 del d.lgs. 50/2016 rientrava tra le norme applicabili anche ai settori speciali ai sensi dell’art. 114 del d.lgs. 50/2016.

Operaio al lavoro in un cantiere edile

Tuttavia, un discorso analogo non può farsi oggi con riferimento all’art. 125 del d.lgs. 36/2023, il quale, a differenza del suo precedente “omologo” (l’art. 35 del d.lgs. 50/2016), non figura tra le norme applicabili anche ai settori speciali: infatti, non viene richiamato né dall’art. 141, né dall’art. 153, né dall’art. 167 del d.lgs. 36/2023 (che contengono i rinvii alle norme dettate per i settori ordinari).

Considerato che l’anticipazione del prezzo risponde all’esigenza di «dare impulso all’iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse [somme] nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto», già da tempo si ritiene che il relativo obbligo abbia portata generale, con conseguente applicazione alla generalità degli appalti pubblici (cfr., ex multis, delibera ANAC n. 247 del 16 marzo 2021).

Una “svista”, non una cesura

Sicché, alla luce della ratio dell’istituto, l’omesso rinvio all’art. 125 da parte dell’art. 141 del d.lgs. 36/2023 sembra essere il frutto di una “svista” piuttosto che l’esito di una scelta ponderata, anche perché, se così non fosse, si tratterebbe di una cesura di non poco conto rispetto al previgente regime normativo, che avrebbe meritato senz’altro una puntuale motivazione da parte del legislatore, di cui, tuttavia, non si rinviene traccia (neanche) nella Relazione illustrativa allo schema definitivo del d.lgs. 36/2023.

Tant’è che, nella prassi invalsa nel primo anno di efficacia del “nuovo” Codice dei contratti pubblici, si è assistito, nella maggior parte dei casi, al cosiddetto “auto-vincolo” degli enti aggiudicatori al rispetto della previsione di cui all’art. 125 del d.lgs. 36/2023.

Un cantiere edile – Pubblico dominio

Ebbene, a fugare ogni dubbio in merito è intervenuto lo schema di decreto correttivo del d.lgs. 36/2023, approvato dal Consiglio dei Ministri, in esame preliminare, il 21 ottobre 2024: il suo art. 41, recante le proposte di modifica all’art. 141 del d.lgs. 36/2023, prevede, tra l’altro, la sostituzione dell’elenco di cui al suo comma 3, lett. i), con un elenco comprensivo anche proprio dell’art. 125.

Tale intervento sembra confermare, pertanto, che si sia trattato di una “distrazione” e che, per l’effetto, l’istituto dell’anticipazione del prezzo sia chiamato ad operare – quanto meno pro-futuro – anche nei settori speciali.

Luca Guffanti – managing partner di SZA Studio legale
Vittoria Donat-Cattin – avvocato di SZA Studio legale